长春法律顾问律师吕平

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外资企业上市政策:一个跌宕沉浮的因素

2018年7月6日  长春法律顾问律师   http://www.klhxt.tw/
  综观外资企业在我国股市的跌宕沉浮,政策是一个不可不加以解读的因素。以1995年为分水岭,可以清晰地看出外资上市政策面的变迁:
  一、早期
  九十年代初,在积极吸引外资参加国内建设的政策导向下,我国早期的证券市场对外资企业可谓格外眷顾。
  到了1994和1995年间,一方面国内经济进入调整期,另一方面由于股权协议转让方式的滥用,国家及时出台了“关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给予外商请示”的通知,叫停了该种尝试,同时也影响到外资企业的上市工作。
  二、中期
  1995年以后,外资企业上市呈?#31181;?#24180;递增的趋势,在一定程度上反?#27785;?#31649;理层取向上的微妙变化。
  2000年,中国证监会取消了上市的额度限制,行政审批制被核准制所取代。由于中国证监会原本就没有对外资企业境内上市设定具体的限制,以前外资企业上市之所以较少,是因为国内证券市场在发展初期承担的最主要职责是满足国有大中型企业迫切的融资需求,所以外资企业在国内证券市场上市的最大障碍是上市额度。而核准制的实行,无疑扫除了外资企业上市的重大障碍。
  2001年7月,对外贸易经济合作部发出的《对外贸易经济合作部办公厅关于外商投资股份有限公司有关问题的通知?#20998;?#20986;,外商投资股份有限公司申请上市发行a股或b股,需获得外经贸部同意,而且要按规定和程序设立或改制,还需符合外商投资产业政策。上市后,公司中非上市外资股比例应不低于总股本的25%。这被认为是官方?#24066;?#22806;资上市的信号。
  2001年11月,外经贸部和证监会联合发出《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》(以下简称?#24230;?#24178;意见》),外企上市的问题终于拨开云雾渐趋明朗。各大媒体对此争先报道,不少业内人士均认为这是监管层为外企在境内发行a、b股打开了绿灯,它是中国加入wto后资本市场走向开放的一个必然结果,表明我国正在按照wto规则,对外资企业逐步施行国民待遇的政策方向,具有非常深远的意义,下文将对这一政策的出台进行具体的分析。
  三、近期:?#24230;?#24178;意见?#21453;?#36798;的新信息
  自90年外资开始涉足我国证券市场以来,我国关于外资上市的各种政策、法规繁多,但是并没有任何一条法规是禁止外资企业上市的,长期以来外资上市遇到的主要障碍主要是在报批过程中的操作性障碍。因此,不少人认为?#24230;?#24178;意见》的出台是给外资企业解?#31169;?#36825;似乎是不确切的。那么与已有的政策法规相比,?#24230;?#24178;意见》究竟传达了什么新信息呢?

  1、两个重要突破
  与2001年5月份对外贸易经济合作部在发出的《对外贸易经济合作部关于外商投资股份有限公司有关问题的通知》(以下简称《通知》)相比,我们发现?#24230;?#24178;意见》有两处重要的政策性突破。
  (1)从25%到10%:外企上市条件趋于宽松
  原来的《通知》对外企上市的条件作了四条规定,其中一条是“上市后外商投资股份有限公司的非上市外资股比例应不低于总股本的25%"。而在?#24230;?#24178;意见?#20998;校?#38500;了对“按规定需由中方控股(包括相对控股)或对中方持股比例有特殊规定的外商投资股份有限公司,上市后应按有关规定的要求继续保?#31181;?#26041;的控股地位或持股比例”作出原则性规定外,对上市后外资股比例的要求已明显降?#20572;?#21363;只要求外资股占总股本比例不低于10%。另外,在含有b股的外商投资股份有限公司申请其非上市外资股上市流通的条件中,也取消了原来《通知?#20998;小?#36716;发b股后,外商投资股份有限公司的非上市外资股占总股本比例不得低于25%”的规定。对于外企上市后外资比例低于总股本25%的,只要求缴回外商投资企业批准证书和进行有关变更?#20013;?#22914;果再联系到去年证监会为解决b股公司非上市外资股流通问题,曾发布的一项通知规定:“b股公司外资发起人股自公司成立起三年后流通,而非发起人股可以直接在b股市场流通”。那么今年从《通知》到《意见》,?#23478;?#21462;消了外资发起人和非发起人的区分。以上政策动向表明,我国对外企上市条件的规定,已逐步趋于宽松。
  (2) 外企有望受让境内上市公司非流通国有股
  1995年9月国务院办公厅转发国务院证券委员会"关于暂停将上市公司国有股和法人股转让给外商请示"的通知,使得境内外资企业从此不得通过收购国有股权控股内地上市公司,这使外资公司很难通过并购方式进入我国境内证券市场。
  而?#24230;?#24178;意见》第四、第五条作出了以下规定:“外商投资企业(包括外商投资股份有限公司)受让境内上市公司非流通股,应按《外商投资企业境内投资的暂行规定》规定的程序和要求办理有关?#20013;薄ⅰ?#26242;不?#24066;?#22806;商投资性公司受让上市公司非流通股”、“外商投资企业受让上市公司非流通股,导致上市公司(持有外商投资企业批准证书的公司)外资比例低于总股本25%的,该上市公司应缴回外商投资企业批准证书,并按有关规定办理变更?#20013;?。这一规定的潜在前提显然是外商投资企业可以受让境内上市公司的非流通股,而且范围应包括非流通国有股。

  虽然这一规定并未明确表示1995年《通知》不再生效,但是已经为外资并购国有股提供了?#23548;?#25805;作依据。如果外经贸部在审批时选择适用新的?#24230;?#24178;意见》,那么可以期待一场声势浩大的外资收购战即将打响。
  2、三个标准的明朗化
  虽然?#24230;?#24178;意见》在上述两个方面的确有了突破,但是它的许多其他条款更像?#21069;?#20197;前不对外宣布的一些标准以文件的?#38382;?#20844;布出来,这些并不是政策上的突破,而仅仅是原有的政策或标准的明朗化。监管层的这一做法,一方面提高了外资申请上市等工作的?#35813;?#24230;,另一方面也是监管层在加入wto后所摆出的良好姿态。
  (1)明确外企可以境外上市
  截止?#20004;?#24180;2月底,我国已经有79只股票在香港、纽约、伦敦、新加坡等地上市。但是外商投资企业是否可以到境外上市监管层一直未予以明确,?#19981;?#26410;有先例。而此次《意见?#20998;?#30340;最后一条作出了原则性规定:“符合条件的外商投资企业可以在境外发行股票?#20445;?#20174;而使外商投资企业在境外上市获得了政策上的明朗化。可以预见,随着今后这一政策的逐?#36739;?#21270;,外商投资企业又将获得一条新的融资渠道,对我国进一步吸引外资具有积极的作用。
  (2)明确了外经贸?#21487;?#25209;外资企业申请上市的标准
  在?#24230;?#24178;意见》出台以前,提出上市申请的外企最为关心和担心的就是如何通过外经贸部这一关。原因很简单,证监会对于企业申请上市的标准一直都?#21069;?#22312;台面上的,因此只要按标准做到家?#21496;?#21487;以放心;但外经贸部却不一样,审核标?#27982;?#26377;以明确的文件公布过,很难预期通过率。而?#24230;?#24178;意见》则把相关要求一一进行了明确:如第二条第二款规定:“首次公开发行股票并上市的外商投资股份有限公司,除符合《公司法》等法律、法规及中国证监会的有关规定外,还应符合下列条件:1、申请上市前三年均已通过外商投资企业联合年检;2、经营范围符合《指导外商投资方向暂行规定》与《外商投资产业指导目录》的要求;3、上市发行股票后,其外资股占总股本的比例不低于10%;4、按规定需由中方控股(包括相对控股)或对中方持股比例有特殊规定的外商投资股份有限公司,上市后应按有关规定的要求继续保?#31181;?#26041;控股地位或持股比例;5、符合发行上市股票有关法规要求的其他条件。”第三款则规定:“外商投资股份有限公司首次公开发行股票并上市,除向中国证监会提交规定的材料外,还应提供通过联合年检的外商投资股份有限公司的批准证书和营业执照。”
  在不久前?#26412;?#20030;行的一个关于外资上市的研讨会上,当被问到外经贸部依照什么标准审核申请上市的外企时,外资司的一位官员耐心的解释了他们“在审核工作当中所考虑几个重要方面”。时?#20004;?#26085;,把这些“重要方面”与上述规定相比可谓大同小异,所不同的是,现在这些标?#23478;?#32463;有了法规依据,因此如果在执行当中不够及时或尺度把握不一致,外经贸部就有可能面对和证监会数月前被拟上市企业状告一样的风险。这在一定程度上体现了wto“国民待遇”的原则。

  (3)明确了b股外企申请非上市外资股流通的标准
  其实早在去年9月,证监会就发布了《关于境内上市外资股(b股)公司非上市外资股上市流通问题的通知》,规定“凡发行上市前属于中外合资企业的b股公司,应就非上市外资股上市流通的问题征求原中外合资企业审批部门的意见,在获得原审批部门同意后,向中国证监会报送非上市外资股上市流通的申请方?#28014;!?此处的“原审批部门”指的就是外经贸部,但是要获得外经贸部的同意须符合哪些标准?#26149;?#31946;不清。因?#21496;?#31649;今年以来已有不少b股外企获准流通,但是其他外企对该项规定的“司法解释?#27604;?#28982;是捉摸不?#28014;?br>  而?#24230;?#24178;意见》第三条则明确规定:“申请非上市外资股上市流通应符合下列条件:(一)拟上市流通的非上市外资股的持有人持有该非上市外资股的期限超过一年;(二)非上市外资股转为流通股后,其原持有人继续持有的期限须超过一年;(三)非上市外资股原持有人依照公司章程、股东协议及其它法律文件对公司的特殊承诺和法律、法规有要求承担特殊义务和责任的,按其承诺或义务执行;(四)符合上市发行股票有关法规要求的其他条件。” 对这一标准的明确和细化,有利于加速b股外企非流通股的流通进程。
  综上,?#24230;?#24178;意见?#20998;?#35201;做了两件事,一是降低了外资企业进入证券市场的门槛,这包括降低上市后锁定外资股的比例以及?#24066;?#22806;资收购非流通的国有股;二?#21069;?#19982;外资入市的一些法规予以细化,确切的说?#21069;?#22806;经贸部一些原本内部把握的标?#27982;?#26391;化以及法规化了。
  四、解读政策走向
  通过上述分析,我们可以看到,在外资企业的上市问题上,政府的态度是从过去的保守派逐渐演变为中间派甚至走向了促进派。12月初,中国证监会国际合作部副主任王林在出席“香港2001中国投资政策研究会"时表示,证监会将对国际知名跨国企业在内地上市进行试点,并将制定有关外资企业上市的规范文件。他明确表示,跨国公司在内地上市需具备六项条件:1.外方投资主体为国际知名企业,如财富500强;2.产业为高新产业或中国需要发展的;3.具相当规模;4.有较好经济效益;5.具备良好发展潜力及其研发总部须在国内;6.中外合作良好,具有良好的管理架构。
  王林还透露,中国证监会将制定《外商投资股份有限公司首次公开发行股票暂行办法》及《外商投资股份有限公司首次公开发行股票资讯披露准则》等规范文件,以便符合条件的外商到内地上市。种种迹象显示,入世后外资企业将在证券市场获得更大的空间。

  在整个政策的演变过程中,?#24230;?#24178;意见》可以说有着里程碑式的意义,它明确表示了监管层促进外资企业上市的决心,同时也揭开了外资入市有关法规的制定或细化的序幕。


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